Summary Van het concern

-
ISBN-10 9013061826 ISBN-13 9789013061826
359 Flashcards & Notes
7 Students
  • This summary

  • +380.000 other summaries

  • A unique study tool

  • A rehearsal system for this summary

  • Studycoaching with videos

Remember faster, study better. Scientifically proven.

This is the summary of the book "Van het concern". The author(s) of the book is/are S M Bartman, A F M Dorresteijn. The ISBN of the book is 9789013061826 or 9013061826. This summary is written by students who study efficient with the Study Tool of Study Smart With Chris.

PREMIUM summaries are quality controlled, selected summaries prepared for you to help you achieve your study goals faster!

Summary - Van het concern

  • 1.1 Concernbegrip en concernrecht

  • - 'Onderneming' in de zin van organisatorisch verband is gericht op duurzame deelneming aan het economisch rechtsverkeer.

    - 'Concern' als economisch verschijnsel: een eenheid, waarin rechtspersonen en/of personenvennootschappen onder centrale leiding organisatorisch zijn verbonden, gericht op duurzame deelneming aan het economisch verkeer. Deze definitie valt voor een groot deel samen met die van "groep" ex art. 2:24b BW. 

    - 'Concernrecht': onderdeel van het ondernemingsrecht dat betrekking heeft op het concern in zijn interne en externe belangen. In NL kan men niet spreken van een systematisch concernrecht omdat het niet als zodanig op een plaats in de wet is samengebracht, maar men treft wel op vele plaatsen in Boek 2 BW wettelijke bepalingen waar rekening wordt gehouden met het concernverschijnsel.

    - 'Concernbelang': het belang van het concern dat onder bepaalde omstandigheden zwaarder kan wegen dat het belang van een individuele dochter.

    - 'Intern concernrecht': verhoudingen tussen groepsmaatschappijen onderling.

    - 'Extern concernrecht': verhoudingen tussen concernmaatschappijen en derden.

    Er is sprake van een spanningsveld tussen juridisch en economische werkelijkheid, omdat concern vaker internationaal en grensoverschrijdend te werk gaan.

    Instructierecht van de moeder (algemene vergadering dochter bv) in de statuten van de dochter (art. 2:239 lid 4 BW).
  • Concernrecht is niet "groepsrecht" in de zin van art. 6:166 lid 1 BW; het concernrecht heeft betrekking op de problematiek van verbonden ondernemingen en de term "groep" ex art. 6:166 BW heeft een geheel andere betekenis. Het is tevens ruimer dan het concernrecht dat het zich uitstrekt tot alle vormen van verbondenheid tussen rechtspersonen buiten de commerciële sfeer (zoals netwerk van stichtingen en verenigingen op terreinen binnen de collectieve sector zoals onderwijs, gezondheidszorg, etc.). Het accent binnen het concernrecht ligt op de nv/bv.
  • In de praktijk richt het bestuur van de dochter zich vaak naar de wil van de belangrijkst aandeelhouder (= moeder). De discrepantie tussen juridisch concept en economische werkelijkheid levert een spanningsveld op, veroorzaakt doordat vanuit de rechtsorde een zelfstandig economisch belang van elke vennootschap wordt verondersteld, terwijl in de praktijk van strategiebepaling/bedrijfsvoering het concernbelang vaak doorslaggevend is.

    Het concernbelang wordt erkend en mag, zij het niet op voorhand maar wel onder omstandigheden (zie HR Juno) zwaarder wegen dan het belang van een individuele dochter.
  • 1.2 De juridische duiding van het concern

  • De organisatorische verbondenheid van een concern duidt op het hebben van een centrale leiding. De deelname aan het economisch verkeer kan plaatsvinden in vele verschillende markten en branches.
  • De ontwikkeling van het concern in het recht ziet op:
    • het interne concernrecht (= verhouding tussen groepsmaatschappijen onderling) en
    • het externe concernrecht (= verhouding tussen groepsmaatschappijen en derden zoals minderheidsaandeelhouders en crediteuren van een dochter).  
  • Wat wordt er bedoeld met "enterprise liability"?
    Enterprise liability is Amerikaanse doctrine welke pleit voor aansprakelijkheid van de moeder voor schade door onrechtmatig handelen van haar dochters. Zo'n aansprakelijkheid kan verhinderen dat het concern haar productiekosten externaliseert (bijv. in de vorm van milieuvervuiling).
  • Internationale regelgeving/richtlijnen mbt multinationals:
    OESO-richtlijnen (= aanbevelingen van de gezamenlijke regeringen van de lidstaten aan multinationale ondernemingen, die beginsel en normen voor goed gedrag bevatten; is echter niet rechtens afdwingbaar);
    - UN Guiding Principles on Business and Human Rights (verantwoordelijkheid van ondernemingen tav het beschermen van mensenrechten).

    --> Ook omtrent dit punt is het aan wet- en regelgevers om tevens rekening te houden met de werkelijkheid van het concern (en niet alleen de venootschap).   

    Art. 2:391 BW: uitwerking van art. 20 Richtlijn Jaarrekening, welke ook in de Nederlandse Corporate Governance Code over naleving waarvan in het bestuursverslag melding moet worden gemaakt. Beursgenoteerde vennootschappen hebben de verplichting om als onderdeel van de CG-verklaring informatie te verschaffen over de 'interne controle- en beheersystemen van de vennootschap, ivm het proces van de financiële verslaggeving'. Deze code schrijft een 'in control-verklaring' voor over de interne beheersings- en controlesystemen.
  • Benoem twee veranderingen die de wetgever met de herziening van het bv-recht in 2012 mbt concernverhoudingen heeft ingevoerd en hoe dit zowel een verbetering voor moeder- als dochtermaatschappijen met zich heeft gebracht.
    1. De wetgever heeft het mogelijk gemaakt om een concreet en gedetailleerd instructierecht van de moeder (= av van de dochter bv) in de statuten van de dochter op te nemen (239 lid 4); hiermee is het dus mogelijk om de gezagsverhouding tussen moeder en dochter ook juridisch vast te leggen. Bij de afwezigheid van zo'n statutaire instructiebevoegdheid zou tot zekere versterking van de bestuursautonomie van de dochter kunnen leiden (in de ogen van de rechter) terwijl de aanwezigheid ervan die bestuursautonomie in beginsel verzwakt. 

    2.     Toekenning van een goedkeuringsrecht aan bestuur van de dochter bij voorgenomen winstuitkeringen. Een dividendbesluit van de AV heeft immers geen gevolgen indien het bestuur daar niet expliciet mee instemt (216 lid 2 BW) --> versterking zelfstandige positie dochter tegenover de moeder.
  • 1.3 Het concern als ondernemingsvorm
    Elementen van een concern/groep ex art. 2:24b BW:
    • centrale leiding;
    • organisatorisch verbonden;
    • deelneming aan economisch verkeer. 
  • Waar kan de aard van de centrale leiding door worden beïnvloed?
    1. Of sprake is van een groot concern dat opereert binnen verschillende markten/branches of een concern van beperkte omvang dat binnen een duidelijk afgebakende marktsector. Bij een groot concern kan de leiding alleen betrekking hebben op de grote, strategische lijnen van concernpolitiek en de financiering daarvan. Decentralisatie is dan onvermijdelijk. Bij kleinere concerns kan sprake zijn van een veel strengere vorm van centrale leiding (maar dit hoeft niet altijd zo te zijn). 

    2. De financiële weerstand en marktpositie van een dochter;

    3. Vestigingsplaats van dochter tov de moeder;

    4. De tijd gedurende welke de dochter tot het concern behoort.
  • "Het" concern en "de" moeder-dochterrelatie bestaan niet: de bestuurlijke invloed die door de concernleiding op de dochters wordt uitgeoefend en de mate waarin sprake is van gecentraliseerde planning/controle, verschillen van geval tot geval.
  • "In control-verklaring": Nederlandse CG-code eist dat het bestuur zorg moet dragen voor adequate interne risicobeheersings- en controlesystemen en over de werking ervan verslag te doen. De code stelt het bestuur van de beursgenoteerde holding verantwoordelijk voor 'het beheersen van de risico's verbonden aan de ondernemingsactiviteiten en voor de financiering van de vennootschap' (Principe II.1).

    Motieven voor het oprichten van NV's en BV's zijn overwegend van fiscale aard.
  • Wat is de meest extreme variant tegenover de beursgenoteerde multinational?
    De meest extreme variant tegenover de beursgenoteerde multinational is het eenpersoonsconcern, waarbij het bezit van alle aandelen (rechtstreeks of middellijk) en het bestuur van alle vennootschappen (rechtstreeks of middellijk) in een en dezelfde natuurlijke persoon zijn verenigd. Ook dit is een concern, maar hier is er slechts 1 ondernemingsbelang.
  • Wat wordt bedoeld met "brievenbusvennootschappen"?
    Indien geen andere motieven zijn dan een gunstig fiscaal klimaat als verbondenheid met de Nederlandse economie, spreekt men van brievenbusvennootschappen.
Read the full summary
This summary. +380.000 other summaries. A unique study tool. A rehearsal system for this summary. Studycoaching with videos.

Latest added flashcards

In hoeverre brengt een enquete bij - alleen - een dochter het beleid en de gang van zaken van de moeder binnen het onderzoeksbereik?
Op enquete, op initiatief van een minderheidsaandeelhouder, kan bij een dochter een concerndimensie hebben in gevallen waarin de moeder in feite het besluit neemt dat bij de dochter leidt tot gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen (Esteves-beschikking).

Een enquete bij de dochter kan voorts betrekking hebben op besluiten van haar av en daarmee op de handelwijze van de moeder voor zover die door dergelijke besluiten gestalte krijgt. Denk tevens aan richtlijnen en aanwijzingen aan het bestuur van de dochter door de moeder.
In hoeverre kan een enquete bij - alleen - de moeder zich uitstrekken tot het beleid en de gang van zaken van dochtermaatschappijen?
Een enquete bij alleen de moeder omvat in elk geval door deze rechtspersoon gevoerde algemene concernbeleid. Formeel door de dochter gevoerd beleid wordt daarbij soms aan de moeder toegerekend voor de vraag of bij deze laatste van wanbeleid sprake was. 

Zie Landis: er was sprake van nauwe verwevenheid waardoor het beleid en de gang van zaken bij de dochters de aandeelhouders van de moeder evenzeer en op gelijke wijze raakten als het beleid en de gang van zaken van Landis zelf. Dit wordt dan aan de holding toegerekend.
In hoeverre raakt men buitenlandse rechtspersonen binnen het bereik van de enquete?
Een buitenlandse vennootschap kan geen subject van een enquete zijn. Een concernenenquete kan aldus geen betrekking hebben op het beleid en de gang van zaken van een buitenlandse dochter, los van het beleid van de Nederlandse holding. 

Wel is door de HR in Zeelandia beslist dat de OK vrij is dergelijke gegevens te betrekken bij haar oordeel of er van wanbeleid sprake is en bij het treffen van voorzieningen (r.o. 3.1).
Beschrijf welke twee vragen mbt concernenquete in de Fortis-enquete zijn beantwoord. Bent u het hiermee eens?
De vragen die in de Fortis-enquete zijn beantwoord, zijn:
  1. Is voor ontvankelijkheid vereist dat verzoekers (behalve bij het bestuur en de RvC van de moeder) tevens hun bezwaren tevoren kenbaar maken bij de leiding van de dochter (249 lid 1);
  2. Is voor ontvankelijkheid vereist dat in het verzoekschrift behalve de holding waarop enquete primair is gericht ook andere groepsmaatschappijen die men in de concernenquete wil betrekken worden genoemd, en kan men dus niet volstaan met een algemene verwijzing naar "de met haar in een groep verbonden vennootschappen"?

De OK heeft bovenstaande vragen bevestigend beantwoord. 

Ik ben het met de OK eens: art. 278 lid 1 Rv vereist een "duidelijke omschrijving van het verzoek en de gronden waarop het berust". Een algemene verwijzing naar "de met holding in een groep verbonden vennootschappen" volstaat dan niet. Het groepsbegrip is immers niet scherp omlijn; zeker niet bij zo'n complexe concernstructuur als van Fortis. 
Is een opwaartse concernenquete ook mogelijk?
Over deze vraag heeft de OK zich nog uitgelaten. Wel is zo'n enquetebevoegdheid van vakorganisaties bij een opwaartse concerndimensie erkend. Het is dus niet uitgesloten dat het verzoek tot het gelasten van een opwaartse enquete als de 'economische werkelijkheid' dat rechtvaardigt
Waarom is Bartman (e.a.) van mening dat de OK de Landis-leer niet juist heeft toegepast?
Volgens de Lanids-leer is voor het slagen van een concernenquete uiteindelijk beslissend de vraag of het beleid en de gang van zaken bij de dochter de aandeelhouders in de holding evenzeer op gelijke wijze raakt als het beleid en de gang van zaken bij de holding zelf (3.3.4). 

--> Dit is een "ex ante risicociterium": het ontbreken van enig zelfstandig bepaald bestuursbeleid bij de dochter is weliswaar een indicatie dat voldaan wordt aan dit criterium, maar men mag het niet verwarren met dat criterium zelf (wat de Ok wel lijkt te doen r.o. 3.30).
In het enqueterecht is in de wettelijke regeling rekening gehouden met concernverhoudingen. Benoem twee voorbeelden uit de wet.
1. Het onderzoek bij de rechtspersoon omvat mede het beleid en de gang van zaken van een vof of cv waarvan die rechtspersoon volledig aansprakelijk vennoot is (345 lid 1);

2. De OK heeft de bevoegdheid om op verzoek van de onderzoeker diens werkzaamheden en bevoegdheden uit te breiden naar nauw verbonden rechtspersonen (351 lid 2).
Kan het opvolgen van een instructie het bestuur van de dochter vrijpleiten van k.o.b?
Indien en voor zover het dochterbestuur in redelijkheid mocht afgaan op de doelmatigheid van de instructies vanwege de concernleiding, hoeft er geen sprake te zijn van k.o.b. ex 248 lid 1. Dit geldt al helemaal indien een instructiebevoegdheid ex 239 lid 4 BW in de statuten is opgenomen. 

De voorzienbaarheid van de mogelijke slechte afloop van het opvolgen van een instructie en de daarmee gepaard gaande benadeling van belanghebbenden op dochterniveau zal steeds beslissend zijn voor de vraag naar de aansprakelijkheid op dochterniveau. 

Een dochterbestuur dat (zonder een eigen afweging te maken) de instructies van de moeder slaafs opvolgt, zal zich niet snel kunnen vrijpleiten van een onbehoorlijke taakvervulling.
Hoe pakt art. 2:11 BW uit bij het gebruik van rechtspersonen die naar buitenlands recht zijn opgericht?
Vaststaat dat een buitenlandse rechtspersoon die in NL vennootschapsbelasting moet betalen onder de antimisbruikwetgeving valt. Hij kan ook als feitelijk beleidsbepaler van een Nederlandse vennootschap worden aangemerkt (10:121 BW).

Zijn aansprakelijkheid ex 128/248 werkt echter niet door naar de formele bestuurder van die buitenlandse rechtspersoon. Zo'n doorwerking van art. 2:11 BW is niet verenigbaar met het incorporatiestelsel ex 10:118/119 (HR D-Freight).
Geldt de doorbraak van aansprakelijkheid ogv 2:11 BW ook voor beleidsbepalers van de rechtspersoon-bestuurder? En wordt ook de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-feitelijk beleidsbepaler via art. 2:11 BW doorgegeven?
Zie HR Lammerts/Aerts q.q.: "de aansprakelijkheid ex 2:11 BW op de bestuurder van de aansprakelijke rechtspersoon rust alleen op de formele bestuurder en niet op degene die het beleid van de aansprakelijke rechtspersoon (mede) heeft bepaald. 

Voor toepassing van 2:11 BW maakt het geen verschil of ex 248 BW aansprakelijke rechtspersonen formeel bestuurder dan wel beleidsbepaler is van de failliete vennootschap.