Samenvatting Constitutioneel recht

-
ISBN-13 9789013117585
599 Flashcards en notities
6 Studenten
  • Deze samenvattingen

  • +380.000 andere samenvattingen

  • Een unieke studietool

  • Een oefentool voor deze samenvatting

  • Studiecoaching met filmpjes

Onthoud sneller, leer beter. Wetenschappelijk bewezen.

Samenvatting 1:

  • Constitutioneel recht
  • C A J M Kortmann
  • 9789013117585
  • 7th

Samenvatting - Constitutioneel recht

  • 1.1.1 Inleiding

  • Wat is het staatrecht of constitutioneel recht?
    In hoofdzaak wordt het beschouwd als het recht van een, in de loop van de geschiedenis ontstaan, door het recht geregeld verband dat wij staat noemen.

    Het kan ook omschreven worden als het primaire recht dat overheidsambten instelt, daaraan bevoegdheden toekent en hun onderlinge betrekkingen alsmede die tot de onderdanen regelt.
  • Wat regelt het staatsrecht?
    Het staatsrecht regelt uitsluitend relaties waarbij de overheid betrokken is. Het onderwerp de overheid in deze relaties aan het recht. 

    Het regelt relaties tussen overheid en overheid en overheid en burger. De laatste regelt vaak een grotendeels eenzijdige machtsuitoefening op de burger.
  • 1.1.2 Omschrijving van het staatsrecht

  • Wat houdt het begrip overheid in?
    Overheid houdt verband met macht en bevoegdheid. Macht is feitelijke potentie tot dwang, bevoegdheid is rechtens geregelde macht. Overheid is daarmee een juridisch begrip waarin macht en bevoegdheid aan elkaar zijn verbonden.
  • Wat houdt het begrip ambt in?
    Door de in de geschiedenis losmaking van  macht en gezag van de persoon(bijv. Koning) zijn ambten ontstaan. Macht en gezag werden gekoppeld aan een ambt. Ambtdragers konden vervangen worden zonder een machtsvacuüm.

    Een ambt kenmerkt zich door(een zekere mate van) duurzaamheid en welomschrevenheid voor wat betreft inrichting, taken en bevoegdheden.
  • 2.1 De staat volgens het volkerenrecht

  • Welke drie elementen zijn volgens het volkenrecht nodig voor het ontstaan en bestaan van een staat?
    1. Een groep personen
    2. Die leven op een bepaald territoir
    3. Waarbij geregeerd wordt door een overheid die effectief en daadwerkelijk onafhankelijk gezag uitoefent over die personen
  • Hoe kunnen staten ontstaan of teniet gaan?
    Globaal zijn er drie manieren:
    1. Een bestaande staat deelt zich op
    2. Twee of meer staten vormen een nieuwe staat
    3. Het ontstaan op een territoir met een bevolking, dat daarvoor niet onder enige staat viel(nu puur theoretisch) 

    De staat heeft weinig te maken met de constitutionele inrichting. Na bijvoorbeeld een staatsgreep, en nog steeds voldaan wordt aan de criteria van een staat, blijft de staat onveranderd bestaan.
  • 2.2 De erkenning van staten

  • Wat houdt erkenning van een staat in?
    Gezien een staat alleen een staat is als voldaan is aan de criteria, is het nodig dat iemand bepaalt of aan deze criteria voldaan heeft, erkenning. 

    In het volkenrecht is geen instantie aangewezen die hier verantwoordelijk voor is.  Erkenning geschiedt daarom door één of meer andere staten.
  • Hoe erkent een staat een andere staat?
    Erkenning vindt plaats door gedragingen waaruit blijkt dat zij de te erkennen staat beschouwen als een subject van het volkenrecht. Bijvoorbeeld door verdragen te sluiten.

    In het Nederlandse constitutioneel recht valt de erkenning van andere staten onder de verantwoordelijkheid van de regering (vgl. art. 90 Gw).
  • Is erkenning van een staat hetzelfde als erkenning van een overheid?
    Erkenning van een overheid moet niet verward worden met erkenning van een staat. Er kan sprake zijn van erkenning van een staat en niet-erkenning van zijn overheid. 

    Te denken valt aan een staatsgreep waarna het nieuwe regime niet erkent wordt, maar de staat onveranderd blijft bestaan.
  • 4.1 Inleiding

  • Welke functies heeft het staatsrecht?
    De constituerende functie
    De attribuerende of bevoegdheidsverlenende functie
    De regulerende of matigende functie, zowel tussen ambten onderling als mbt de relatie tussen ambt en onderdaan
  • Wat is het verschil tussen legaal en legitiem overheidsoptreden?
    De overheid treed legaal op wanneer zij bevoegd is tot het optreden. Legitiem is het wanneer onderdanen het optreden als legitiem ervaren.

    Het kan zijn dat een overheid legaal optreed en de onderdanen het als niet legitiem ervaren. Andersom kan het ook.
  • Hoe kan het (staats)recht bijdrage aan legitimatie van overheidsgezag?
    Het (staats)recht kan een bijdrage leveren aan de aanvaarding van overheidsgezag door middel van:
    - Structuren aanbrengen(snel de burger helpen, geen onnodig geld uitgeven)
    - Positivering van bepaalde waarde(grondrechten enz.)
  • Welke bronnen van constitutioneel recht zijn er?
    - De Grondwet
    - Organieke wetten en regelingen, zoals de Gemeentewet en het regelement van orde van gemeenteraden 
    - Ongeschreven recht(rechtersrecht en gedragspatronen/conventies(zoals de vertrouwensregel))
    - Statuut 
    - Internationaal en EU-recht
Lees volledige samenvatting
Deze samenvatting. +380.000 andere samenvattingen. Een unieke studietool. Een oefentool voor deze samenvatting. Studiecoaching met filmpjes.

Samenvatting 2:

  • Constitutioneel recht
  • C A J M Kortmann P P T Bovend' Eert
  • 9789013078008 of 9013078001
  • 7e dr.

Samenvatting - Constitutioneel recht

  • 1 DEEL 1: ALGEMENE BEGRIPPEN

  • hoe kan men een Staat definieren?
    als een organisatievorm waarin over de bevolking binnen een bepaald territoir macht in de zin van soevereine hoogste macht wordt uitgeoefend
  • welk element dient aanwezig te zijn om te kunnen spreken van een staat?
    soevereiniteit, dit onderscheid de staat in kenmerken van een straatbende
  • wat omvat een constitutie in materiele zin?
    het geheel van rechtsnormen, van geschreven en ongeschreven fundamentele rechtsbeginselen en rechtsregels
  • wat is een constitutie in formele zin?
    een wet die door een staat als grondwet wordt gepresenteerd en die zich door haar benaming, haar wijze van totstandkoming en herziening en haar hogere rechtskracht van andere wetten van die staat onderscheidt
  • wanneer spreekt men van een rigid constitution?
    indien een grondwet voorschrijft dat voor wijziging van de geschreven constitutie zwaardere procedure geldt dan voor wijziging van gewone wetten
  • wanneer spreekt men van een flexible constitution?
    wanneer wijziging van de geschreven constitutie en van gewone wetten op dezelfde wijze plaatsvindt, dus volgens dezelfde procedure
  • wanneer is er sprake van een flexible constitution?
    indien de grondwet dezelfde juridische status heeft als gewone wetten maar ook wanneer een staat geen grondwet bezit
  • waarom beschrijft Kortmann het staatsrecht of het constitutioneel recht als het primaire recht?
    omdat de gelding van het overige recht positief rechtelijk is te verklaren met verwijzing naar het staatsrecht of het constitutioneel recht
  • wat geeft Kortmann aan als functie van het staatsrecht?
    het staatsrecht constitueert (roept ambten in het leven) - attribueert (kent bevoegdheden toe) en reguleert (regelt de onderlinge relaties)
  • licht het principe van checks and balances eens toe?
    burgers staan een deel van hun natuurlijke vrijheid af in ruil voor veiligheid en welvaart, als echter de overheid een bedreiging voor de burger gaat worden, heeft hij het natuurlijke recht in opstand te komen. (LOCKE), dankzij de wederzijdse controle ontstaat een machtsevenwicht
  • wat was de leer der machtenspreiding en wiens naam kan men daaraan linken?
    MONTESQUIEU - deze gaf aan dat de macht niet in de hand van een persoon of groep kan zijn, door de macht te spreiden kunnen de verschillende ambten (machtsorganen) elkaar controleren en in evenwicht houden
  • noem een belangrijk element van het bestaansrecht van een staat?
    erkenning van de staat door andere staten
  • welk ambt is bevoegd tot de erkenning van staten?
    het volkenrecht wijst geen internationaal orgaan aan als het tot erkenning van staten bevoegde ambt; erkenning van een staat geschiedt door een of meerdere andere staten
  • onder wiens verantwoordelijkheid valt de erkenning van andere staten in het Nederlands constitutioneel recht?
    onder de verantwoordelijkheid van de regering (artikel 90 Gw)
  • welke criteria worden aangewend voor erkenning van staten?
    er moet zijn voldaan aan de feitelijke kenmerken van een staat; inhoudelijke criteria zoals democratische regeringsvormen en waarborging van grondrechten; de internationale en politieke verhoudingen, welke de bij (niet)erkenning betrokken politieke, financiele, economische enz. belangen uitdrukken
  • wat is het verschil in rechtsgevolg tussen erkenning van een staat en erkenning van een regering of overheid?
    GEEN; echter: er is pas sprake van een staat als er een overheid is, erkenning van een staat impliceert de erkenning van de regering van de desbetreffende staat en erkenning van een overheid impliceert de erkenning van 'haar staat'. Er is derhalve geen verschil in rechtsgevolg tussen beiden; in beide gevallen geeft de erkennende staat aan die andere entiteit te erkennen als subject van volkenrecht. De erkenning van een staat en niet erkenning van de regering heeft een politiek karakter: met erkenning van de staat geeft men aan dat aan de feitelijke elementen van een staat werd voldaan, casu quo dat men de bestaande toestand erkent, terwijl met de niet erkenning van een regering wordt aangegeven dat  men geen diplomatieke betrekkingen wil onderhouden met die staat
  • waarop duidt het volkenrechtelijk soevereiniteitsbegrip?
    op de onafhankelijkheid van een staat tov andere staten alsmede op de volkenrechtelijke subjectiviteit van een staat
  • waarnaar verwijst het begrip soevereiniteit in een materiele opvatting over soevereiniteit?
    naar de aard van het overheidsgezag, het gaat hierbij om soevereiniteit in de betekenis van de hoogste en onbeperkte rechtsmacht van de staat
  • waarnaar verwijst het begrip soevereiniteit in een formele opvatting over soevereiniteit?
    niet naar de aard van het overheidsgezag (dit is immers de materiele opvatting) maar naar de manier waarop de hoogste rechtsmacht vorm krijgt 
  • naar welke leer kan men een verbinding leggen bij een formele benadering van het soevereiniteitsbegrip?
    naar de leer van de kompetenz-kompetenz
  • wat houdt de leer van de kompetenz-kompetenz in?
    de bevoegdheid om over eigen bevoegdheid te beslissen
  • waarvoor gebruikt men de leer van de kompetenz-kompetenz vaak?
    het wordt vaak gehanteerd om te bepalen bij welk orgaan of orgaancomplex binnen een gegeven staatsbestel de soevereiniteit berust
  • hoe wordt volkenrechtelijke soevereiniteit primair opgevat?
    als zelfstandigheid en onafhankelijkheid van andere staten, daarom spreekt men ook wel over negatieve sievereiniteit
  • wat houdt het recht van territoriale integriteit in?
    de onschendbaarheid van het grondgebied van de staat (van belang hierbij zijn de fysieke grenzen en hun afbakening maar ook het luchtruim en de territoriale zee
  • wat houdt het recht van territoriale soevereiniteit in?
    het volkenrechtelijke en gewaarborgde recht om over het grondgebied van de staat te beschikken
  • wat is een territoriaal statuut?
    het recht van de staat tot uitoefening van soevereine rechtsmacht binnen zijn grondgebied
  • wat is het personeel statuut?
    regeling van de verhouding staat - staatsburgers welke ook gelding heeft buiten de grenzen van zijn territoir
  • wat is het interventieverbod?
    het beginsel van niet in menging in de binnenlandse aangelegenheden van een soevereine staat
  • wat houdt het recht van soevereine gelijkheid in?
    het recht van de staat op een gelijke juridische status in de internationale rechtsvorming en de gelijke aanspraak op een onafhankelijke en ongehinderde uitoefening van soevereine rechtsmacht op zijn grondgebied
  • wat vloeit voort uit de soevereiniteit van de staat?
    dat de staat niet tegen zijn wil kan worden onderworpen aan de rechtsmacht van een andere staat. De rechter is derhalve niet bevoegd kennis te nemen van een vordering tegen een vreemde staat, tenzij deze zich vrijwillig bij de rechtsmacht van de rechter neerlegt
  • noem de regel van soevereine immuniteit?
    dat de rechter niet bevoegd is kennis te nemen van een vordering tegen een vreemde staat tenzij deze zich vrijwillig bij de rechtsmacht van de rechter neerlegt
  • hoe past men de regel van soevereine immuniteit tegenwoordig toe?
    de regel geldt niet meer absoluut. Een beroep op de soevereine immuniteit wordt in het algemeen gesproken slechts gehonoreerd wanneer de staat als overheid (iure imperii) heeft gehandeld en de vreemde overheidshandeling publiekrechtelijk van aard is. Indien de vreemde staat een privaatrechtelijke relatie met een particulier is aangegaan, dan acht de rechter zich in de regel bevoegd om van het geschil ter zake kennis te nemen
  • waarover gaat het in de eigenlijke betekenis van Kompetenz-Kompetenz?
    het gaat niet om de bevoegdheid van anderen maar om de eigen bevoegdheid
  • waarvoor wordt de formule van de K-Kompetenz vaak gehanteerd?
    om te bepalen bij welk orgaan of orgaancomplex binnen een gegeven staatsbestel de soevereiniteit berust
  • waar ligt de soevereiniteit van het NL staatsbestel en waarom?
    vaak wordt gezegd: bij de grondwetgever (deze opvatting is wel bestreden!) - buiten de grondwetgever is er in ons staatsbestel geen orgaan of autoriteit te vinden die bevoegd is vrij en zelfstandig de grenzen van de eigen bevoegdheid te bepalen. De wetgever vindt zijn bevoegdheidsgrenzen in de Gw, deze voorschriften binden de wetgever en hij is onmachtig ze te wijzigen. De Gw bevat ook voorschriften voor de Gw gever (de bepalingen voor herziening van de Gw) maar deze kunnen door hem worden gewijzigd; ook overigens kent onze Gw geen bepalingen welke niet vatbaar zijn voor verandering
  • wat is het verschil tussen een formele en een materiele opvatting van het soevereiniteitsbegrip?
    materieel : aard van het overheidsgezag en formeel : bij wie dat overheidsgezag berust
  • wat verstaat men onder volkenrechtelijke soevereiniteit?
    dit wordt opgevat als zelfstandigheid en onafhankelijkheid van andere staten
  • wat is de betekenis van het zijn van volkenrechtelijk rechtssubject?
    de bevoegdheid om als subject van volkenrecht rechtsvormend op te treden in het volkenrechtelijke (internationale) rechtsverkeer
  • zijn staten als zijnde volkenrechtelijk rechtssubject enkel aan de door henzelf gesloten verdragen gebonden?
    NEEN; ook aan dwingend volkenrecht (ius cogens), aan het internationaal gewoonterecht en aan de algemene rechtsbeginselen aanvaard door beschaafde volkeren (zie artikel 38 Statuut van het Internationaal gerechtshof) 
  • waaraan ontleent het internationaal gewoonterecht zijn rechtskracht?
    aan de veronderstelde (maar stilzwijgende) aanvaarding door de staten
  • aan welke drie elementen moet ook alweer zijn voldaan om te spreken van een staat?
    - een groep mensen; - een territoir - een bevoegd gezag die daadwerkelijk onafhankelijk en effectief gezag uitoefent over die personen
Lees volledige samenvatting
Deze samenvatting. +380.000 andere samenvattingen. Een unieke studietool. Een oefentool voor deze samenvatting. Studiecoaching met filmpjes.

Samenvatting 3:

  • Constitutioneel recht
  • C A J M Kortmann
  • 9789013054934 of 9013054935
  • 6e geh. herz. dr.

Samenvatting - Constitutioneel recht

  • 1 Staatsrecht

  • Waarop heeft het staatsrecht betrekking?
    Het staatsrecht heeft betrekking op verhoudingen waarbij de overheid is betrokken.
  • Hoe wordt in het boek staatsrecht of constitutionele recht in hoofdzaak beschouwd?
    Als het recht van een bepaald door het recht geregeld verband dat wij staat noemen.
  • De grondwettelijke delegatieterminologie is beperkt tot de Grondwet zelf. Het besluit-begrip van de Algemene wet bestuursrecht dekt lang niet alle besluiten die de Grondwet kent.
  • Waarop heeft het staatsrecht betrekking?
    Op verhoudingen waarbij de overheid betrokken is, relaties tussen de overheid en de onderdaan.
  • Het staatsrecht kan worden omschreven als het primaire recht dat betrekkingen binnen de overheid, alsook betrekkingen tussen de overheid en de onderdanen regelt.
  • Waarmee houdt het begrip overheid verband?
    Macht en bevoegdheid
  • Het staatsrecht is het primaire recht dat uitsluitend overheidsambten instelt, daaraan bevoegdheden toekent en hun onderlinge betrekkingen alsmede die tot de onderdanen regelt.
  • Hoe kan macht worden beschouwd?

    Feitelijke potentie tot dwang.
  • Bevoegdheid is te beschouwen als?
    Rechtens geregelde macht.
  • Welke idee heeft grote gevolgen gehad voor de ontwikkeling van de overheid en haar organisatie?
    De idee dat overheidsmacht kan of moet toevallen aan een ambt en niet aan een persoon.
  • Welke definitieve omschrijving  van het staatsrecht of constitutioneel recht wordt gegeven?
    Het is het primaire recht dat alleen overheidsambten instelt, daaraan bevoegdheden toekent en hun onderlinge betrekkingen en dat van onderdanen regelt.
  • 2 De staat in het volkenrecht

  • Hoe geschiedt erkenning van een staat?
    Erkenning van een staat geschiedt door een of meer andere staten. Deze erkenning vindt plaats door gedragingen van een of meer staten, waaruit blijkt dat zij de (te erkennen) staat beschoiwen als een subject van volkenrecht.
  • Welke 2 redenen zijn er om aandacht te schenken aan de staat in zijn "externe verhoudingen"?
    1. Bij het begrip staat veronderstellen wij dat er meer dan één staat is.
    2. De nationale Grondwet er van uitgaat dat er dergeljke betrekkingen (kunnen) bestaan. De Grondwet spreekt van verdragen, van oorlog en defensie. Deze verschijnselen duiden op mogelijke externe relaties.
  • Op welke drie wijzen kan een staat ontstaan of tenietgaan?
    1. een bestaande staat deelt zich op in kleinere staten
    2. twee of meer staten gaan op in één staat
    3. een staat ontstaat op een territoir met een bevolking, dat daarvoor niet onder enige staat viel
  • Aan welke 3 elementen moet volgens het volkenrecht zijn voldaan om van het bestaan en ontstaan van een staat te kunnen spreken?
    1. Groep personen.
    2. Territoir
    3. Geregeerd door een overheid die effectief en daardwerkeljk onafhankelijk gezag uitoefent over die groep personen.
  • Wanneer houdt een staat op te bestaan?
    Als de staat niet meer voldoet aan een of meer van de drie essentiële criteria.
  • Het volkenrecht stelt dat een staat berust op de macht van de feiten, waarom is dit niet geheel het geval?
    Er is sprake van onafhankelijk gezag er wordt ook wel gesproken over soevereiniteit wat aanduidt dat de overheid rechts niet onderworpen is aan de overheid van een andere staat. Van deze onafhankelijkheid kan ook sprake zijn wanneer vanuit niet juridisch oogpunt sprake is van afhankelijk. Te denken valt aan economische afhankelijkheid of vanuit defensie.
  • Aan welke drie elementen moet volgens het volkenrecht zijn voldaan voor het bestaan en ontstaan van een staat?
    • een groep personen
    • die leven op een bepaald territoir
    • moet geregeerd worden door een overheid die effectief en daadwerkelijk onafhankelijk gezag uitoefent over die personen
  • Op welke drie wijzen ontstaan staten en gaan zij teniet?
    1. Bestaande staat deelt zich op in kleinere staten.
    2. Twee of meer staten gaan op in één.
    3. Een staat ontstaat op  een op een territoir met een bevolking, dat daarvoor niet onder enige staat viel.
  • Bij de kwestie van het ontstaan en tenietgaan van een staat houde men voor ogen dat deze niet samenvalt met die van het ontstaan en tenietgaan van een bepaalde nationale overheid.
  • Hoe staat het volkenrecht tegenover de constitutionele inrichting en praktijk van een staat?
    Onverschillig.
  • Een staat is niet verplicht een andere staat te erkennen, ook al voldoet deze aan de volkenrechtelijke vereisten. Voor de ene staat is de (erkende) staat subject van volkenrecht, voor de andere staat is dezelfde (niet-erkende) staat dat niet.
  • Wanneer spreekt men van erkenning van een staat?
    Bij het rijzen van de vraag wie bepaalt dát er aan die criteria is voldaan.
  • Erkenning van een staat als staat impliceert dat die staat een overheid heeft.
  • Is er binnen het volkenrecht met betrekking tot de erkenning van staten één instantie bevoegd tot erkenning?
    Nee, dit is een minder ontwikkeld rechtssysteem dan in het nationale rechtssyteem waarbij nauwkeurig is geregeld welke ambt of welke ambten tot erkenning van een rechtens relevante status bevoegd zijn en volgens welke procedure dit moet of kan geschieden.
  • Hoe geschiedt erkenning van een staat?
    1. Door gedrag van een of meer staten waaruit blijkt dat zij de (te erkennen) staat beschouwen als een subject van volkenrecht.
  • Kan de erkenning van een staat relatief zijn?
    Ja. Voor de ene staat is de erkende staat subject van volkenrecht voor de andere staat is dezelfde staat dan niet. Voorbeelden Kosovo, DDR, Israël en Taiwan.
  • Is de vraag of een staat een andere erkent of moet erkenning te beantwoorden aan de hand van volkenrechtelijke normen?
    Nee. Het zijn de staten zelf die antwoord gegeven op de vraag of voldaan is aan de voornaamste volkenrechtelijke criteria.
  • Is een staat verplicht een staat te erkennen als deze aan de criteria voldoet?

    Aangenomen mag worden dat een staat niet verplicht is een andere staat te erkennen, ook al voldoet deze  aan de volkenrechtelijke vereisten.
  • Waar hangt de vraag van de erkenning van een staat in hoge mate van af?
    Van de nationale en internationale politieke verhoudingen.
  • Is de nationale erkenning van een overheid hetzelfde als het erkennen van een staat?
    Nee. De begrippen moeten niet worden verward.
  • Dient een staat in volkenrechtelijke zin een overheid te bezitten?
    Ja. Erkenning van een staat als staat impliceert dat die staat een overheid heeft. Is er geen overheid dan is er volkenrechtelijk geen staat.
  • Kan er sprake zijn van enerzijds erkenning van een staat, anderzijds niet erkenning van een overheid?
    Ja. De niet-erkenning heeft dan geen betrekking op een overheid in abstracto maar op een bepaalde concrete persoon of groep personen die beweert de overheid van een bepaalde staat te zijn.
Lees volledige samenvatting
Deze samenvatting. +380.000 andere samenvattingen. Een unieke studietool. Een oefentool voor deze samenvatting. Studiecoaching met filmpjes.

Laatst toegevoegde flashcards

Wat zijn volgens Kortmann de drie kenmerken van de machtenscheiding in Nederland?
  1. Er zijn drie afzonderlijke, gelijkwaardige en zelfstandige ambtencomplexen, namelijk de Staten-Generaal als vertegenwoordigend ambt, de regering als hoogste bestuursambt en een onafhankelijke rechterlijke macht, die de drie hoofdfuncties uitoefenen, namelijk wetgeving, bestuur en rechtsspraak.
  2. Zowel organisatorisch als functioneel gezien is de machtenscheiding niet absoluut. Er is sprake van gedeelde bevoegdheden op het terrein van wetgeving en bestuur voor regering en Staten-Generaal. Rechtsspraak is voorbehouden aan de rechter.
  3. In de constitutie is vastgelegd dat er niet alleen gedeelde bevoegdheden zijn, maar ook andere vormen van ‘checks and balances’ om te voorkomen dat een van de staatsmachten ongecontroleerde macht uitoefent.
Is er binnen het Nederlandse constitutionele recht een specifieke grondslag voor de legitimiteit van de overheid aan te wijzen?
Nee, in het Nederlandse constitutionele recht is geen specifieke grondslag voor de legitimiteit van de overheid aan te wijzen. Er is geen bepaalde soevereiniteitsconceptie of andere legitimerende ideologie aan te wijzen. Wel zijn er verspreide constructies en bepalingen te vinden die daarmee verband houden: (rechtstreeks) kiesrecht, de vertrouwensregel, grondrechten, onafhankelijke rechtspraak, toenemende toetsing aan rechtsbeginselen, openbaarheid van bestuur.
Welke zijn deze uit de eisen van het constitutionalisme en de rechtsstaat voortvloeiende structuren die ten grondslag liggen aan het constitutioneel recht? Welke zijn de op bevoegdheidsverdeling en begrenzing van overheidsmacht gerichte structuren in het positieve constitutioneel recht?
  1. Dit zijn:
    • besluitvormingsprocedures (bijv. de wetgevingsprocedure ex art. 81 Gw e.v.)
    • structuren gericht op de garantie van ´checks and balances´ (onder meer horizontale en verticale machtenspreiding en controle, de vertrouwensregel, een onafhankelijke rechter)
    • structuren gericht op het verkleinen van de tegenstelling overheid-burger, dat wil zeggen allerlei vormen van democratie (bijv. (rechtstreekse) verkiezingen, referenda, inspraakprocedures, openbaarheid van bestuur)
    • positivering van bepaalde waarden, zoals (klassieke en sociale) grondrechten en rechtsbeginselen en eventueel de verwijzing naar bepaalde het overheidsgezag legitimerende ideologieën, zoals de volkssoevereiniteit, de staatssoevereiniteit, de rechtssoevereiniteit of de soevereiniteit Gods.
Behalve door deze uit het constitutionalisme en de rechtsstaat afgeleide structuurprincipes wordt de legitimiteit van het constitutioneel recht bepaald door internationale rechtsnormen. Internationale verdragen en supranationale organisaties die mensenrechten en andere constitutionele uitgangspunten garanderen verlenen het begrip legitimiteit een meer positiefrechtelijk karakter. Wanneer een staat de internationale consensus inzake mensenrechten en constitutionele uitgangspunten erkent en het overheidshandelen vanuit internationaal perspectief legaal is, kan dat bijdragen aan de legitimering van het overheidsgezag.
In hoeverre kent Kortmann aan het constitutioneel recht een legitimerende functie toe?
Volgens Kortmann heeft het staatsrecht of constitutioneel recht als zodanig geen legitimerende functie. De aanvaarding van het overheidsgezag is een de facto-aanvaarding die op allerlei motieven kan berusten.
Het staatsrecht, in het bijzonder de inhoud van het constitutioneel recht, kan echter wel een bijdrage leveren aan de feitelijke aanvaarding van de uitoefening van het overheidsgezag. De inhoud van het staatsrecht is namelijk medebepalend voor de wijze waarop en de mate waarin de onderdanen vertrouwen hebben in het door de overheid gestelde recht en de door haar verrichte handelingen. De feitelijke aanvaarding van machtsuitoefening, ofwel de gelding van het constitutioneel recht, is, behalve van feitelijke macht, afhankelijk van de inhoud van de constitutie.
De inhoudelijke criteria, de structuurprincipes of (rechts)beginselen waaraan een – achtenswaardige – constitutie dient te voldoen, vloeien voort uit de eisen van het constitutionalisme (bevoegdheidsverdeling) en die van de rechtsstaat (begrenzing van het overheidsoptreden). Deze eisen dienen positiefrechtelijk te worden vertaald in de constitutie, zodat voor de leden van de rechtsgemeenschap de aanvaardbaarheid daarvan toeneemt en dientengevolge de duurzaamheid ervan wordt versterkt.
Welke zienswijze over de gelding van de constitutie ligt besloten in de opvatting dat het constitutioneel recht is te beschouwen als het primaire recht?
Indien men het staatsrecht of constitutioneel recht beschouwt als het primaire recht omdat het aan het overige recht gelding verleent, is de volgende vraag die naar de gelding van het constitutioneel recht zelf.
Voor de gelding of toepasselijkheid van het constitutioneel recht zelf is, anders dan voor de gelding van het overige recht, geen positiefrechtelijke norm aan te wijzen. Men kan dus zeggen dat – in positiefrechtelijke zin – de constitutie niet geldt. Niettemin wordt het constitutioneel recht door overheidsambten en onderdanen aanvaard als juridisch geldende grondslag voor overheidsoptreden, hetgeen blijkt uit het gegeven dat ambten en onderdanen zich feitelijk volgens de constitutie gedragen. Uit de feitelijke naleving van de constitutie door ambten en onderdanen kan de gelding van de constitutie worden afgeleid. Zonder instemming van de ambtsdragers en de onderdanen stort een constitutioneel stelsel in.
Ook de in een situatie van staatsnood uitgeoefende buiten-constitutionele machtsuitoefening is, mits door de burgers en ambten feitelijk aanvaard, geldend recht. Hetzelfde kan gezegd worden van een door burgers en ambten feitelijk nageleefde constitutie die is ingevoerd na een omwenteling ter vervanging van de oude constitutie.
Formeel is dus de feitelijke aanvaarding van machtsuitoefening door de burgers en ambten bepalend voor de gelding van een constitutie. Wil een constitutie daarenboven aangemerkt kunnen worden als ´recht´, dan dient deze te berusten op ten minste twee aan een constitutie inherente principes: de erkenning van de mens als uiteindelijk autonoom persoon (d.w.z. aanvaarden dat het een ieder vrijstaat de inhoud van een rechtsorde of rechtsregel onjuist of onrechtvaardig te vinden en van oordeel te zijn dat die orde of regel gewijzigd moet worden) én de mogelijkheid tot wijziging van de constitutie.
Waarom is het staatsrecht of constitutioneel recht te beschouwen als het primaire recht?
Het staatsrecht of constitutioneel recht omvat de regels die de totstandkoming, de gelding en de handhaving van (de overige) rechtsnormen regelen, alsmede de regels volgens welke de regels inzake de totstandkoming van regels mogen worden gewijzigd. In deze betekenis is het constitutioneel recht te beschouwen als het primaire, scheppende recht, omdat de gelding van het overige recht positiefrechtelijk is te verklaren met verwijzing naar het staatsrecht of constitutioneel recht.
Beredeneer of en, zo ja, in hoeverre het legaliteitsbeginsel mede betrekking heeft op ongeschreven recht.
Het legaliteitsbeginsel brengt mee dat het ongeschreven recht nooit een bevoegdheidsgrondslag kan zijn. Het ongeschreven recht is daarentegen wel van belang voor de normering van de uitoefening van bevoegdheden. Het aannemen van een ongeschreven bevoegdheidsgrondslag is strijdig met het limitatieve karakter, casu quo waarborgkarakter. van de attribuerende functie van het constitutionele recht. Daarom kan uit het ongeschreven recht geen grondslag voor overheidsbevoegdheden worden afgeleid.
Ook tegen de eis dat bevoegdheidsuitoefening conform het ongeschreven recht dient plaats te vinden, kunnen vanuit rechtsstatelijk oogpunt bezwaren worden geformuleerd. Deze bezwaren liggen in het democratiebeginsel of vertegenwoordigingsbeginsel en in het vereiste van een voorafgaande regel. Een ongeschreven regel wordt immers niet mede door de volksvertegenwoordiging vastgesteld of gelegitimeerd, maar geformuleerd door de rechter, die deze regel bovendien – afgezien van constante jurisprudentie, casu quo van algemeen aanvaarde rechtsbeginselen – achteraf vaststelt.
De Hoge Raad vernietigt de uitspraak van het Gerechtshof voor zover aan eiser zijn vordering tegen de staat is ontzegd. Hoe luidde de tegen de staat ingestelde vordering? Op grond van welke overwegingen werd de vordering toegewezen?Welk element van de rechtsstaat is hier in het geding? Motiveer uw antwoord.
Eiser (Rauwerda) heeft gevorderd de staat te veroordelen aan alle apothekers aan wie de Inspecteur van de Volksgezondheid (Kaufman) had verzocht recepten van eiser waarbij methadon was voorgeschreven niet te honoreren, mede te delen dat dit verzoek met onmiddellijke ingang wordt ingetrokken.
De vordering werd toegewezen, omdat de aan de apothekers gerichte brief dient te worden opgevat als een (voorlopige) maatregel om de arts te dwingen zijn eigen wijze van praktijkuitoefening, casu quo het voorschrijven van methadon, te staken en zich overeenkomstig de zogenaamde methadonbrief te gedragen. Aangezien de apothekers de aan hun gerichte brief hebben opgevat als ´beladen met het gezag dat de wet aan de Inspecteur van de Volksgezondheid toekent´ hebben zij gevolg gegeven aan het verzoek van de Inspecteur. Dit betekent dat de Inspecteur zonder daartoe aan enige wettelijke bepaling de bevoegdheid te kunnen ontlenen, door middel van een door zijn gezag gedekte en daardoor effectieve opwekking tot boycot, heeft ingegrepen in het recht van de arts Rauwerda om – behoudens zijn verantwoordelijkheid volgens het medische tuchtrecht en strafrecht – zijn praktijk naar eigen inzicht uit te oefenen. Nu een wettelijke grondslag ontbreekt, levert het handelen van de Inspecteur van de Volksgezondheid een onrechtmatige daad op, welke aan de staat wordt toegerekend.

  1. Het legaliteitsbeginsel. In de eerste plaats omdat de Inspecteur de betrokken artsen via de methadonbrief een bepaalde gedragslijn wilde voorschrijven, waartoe de Inspecteur wegens het ontbreken van een wettelijke grondslag niet bevoegd was. In de tweede plaats omdat de inspecteur van de Volksgezondheid via een aan de apothekers gerichte brief, op basis van het hem toekomend gezag, de apothekers een handelwijze voorschreef die ertoe leidde dat hij – via de apothekers – ingreep in de rechtspositie van de arts. Het de Inspecteur toekomend gezag biedt geen grondslag voor het uitvaardigen van de apothekers bindende algemeen verbindende voorschriften, noch voor het – via de apothekers – ingrijpen in de rechtspositie van de arts. Zowel de apothekers als de arts kunnen slechts worden gebonden door bevoegd genomen besluiten, dat wil zeggen door besluiten welke zijn gebaseerd op een wet in materiële zin. Nu een wettelijke grondslag ontbrak, was de aan de apothekers gerichte brief niet verbindend, casu quo de door de Inspecteur jegens de arts uitgevaardigde maatregel onbevoegd gegeven.
Is de zogenaamde methadonbrief aan te merken als een beleidsregel?
Nee, een beleidsregel is een bij besluit vastgestelde algemene regel omtrent de afweging van belangen, de vaststelling van feiten of de uitleg van een wettelijk voorschrift bij het gebruik van een bevoegdheid van een bestuursorgaan (art. 1:3, vierde lid, Awb).
De methadonbrief is niet een op een specifieke bestuursbevoegdheid van de Inspecteur van de Volksgezondheid gebaseerde algemene regel inzake de wijze waarop het bestuursorgaan Inspecteur van de Volksgezondheid een bestuursbevoegdheid zal uitoefenen. De methadonbrief betreft niet de zelfbinding van het bestuursorgaan, maar is een op de taak (het gezag) van de Inspecteurs der Volksgezondheid gebaseerde instructie aan artsen.
Waarom kan de zogenaamde methadonbrief niet worden aangemerkt als een algemeen verbindend voorschrift?
De Inspecteur van de Volksgezondheid kan aan geen enkele wettelijke bepaling een bevoegdheid ontlenen om algemeen verbindende voorschriften uit te vaardigen met betrekking tot de wijze waarop artsen hun praktijk hebben uit te oefenen. Dit betekent dat de methadonbrief niet berust op een aan de Inspecteur van de Volksgezondheid toegekende regelgevende bevoegdheid en derhalve niet kan worden aangemerkt als wetgeving in materiële zin of een algemeen verbindend voorschrift.